FAQ

La cotraitance se matérialise par un groupement de plusieurs entreprises pour répondre à un marché donné. On parle aussi de groupement momentané d'entreprises (GME). Elle permet à un opérateur économique privé de soumissionner à un marché public auquel il n'aurait pu avoir accès par le biais d'une candidature individuelle, par manque de disponibilités ou de compétences. La cotraitance est un droit pour l'entreprise explicité aux termes des articles R.2142-19 et suivants du Code de la Commande Publique.

Le groupement solidaire constitue la forme de cotraitance juridiquement la plus sécurisante pour la personne publique : en cas de défaillance, elle pourra se retourner contre n'importe lequel des membres du groupement (ex : vers le plus solvable). Cette forme de groupement induit une responsabilité pour chaque membre du groupement de l'ensemble des prestations effectuées (exemple: A est responsable tant des prestations de B, que de C, et vice versa).

Il s'agit bien d'une solidarité qui peut être d'ordre technique et financier lorsque les cotraitants appartiennent au même corps d'état (exemple: un groupement de peintres) et d'ordre uniquement financier lorsque plusieurs corps de métier se groupent (exemple: un électricien, un plombier et un peintre).

Ainsi, en cas de défaillance de l'un des membres du groupement, les autres cotraitants réaliseront eux-mêmes les prestations ou supporteront le coût de l'intervention d'un prestataire extérieur (qui interviendra généralement en tant que sous-traitant). Bien que cela soit juridiquement possible, il est délicat d'imposer une solidarité lorsque sont possibles des réponses d'entreprises aux capacités financières incomparables. Enfin, la solidarité implique évidemment un surcoût pour la collectivité.

Le groupement conjoint avec mandataire solidaire constitue la forme de cotraitance la plus répandue, du fait d'un équilibre acceptable entre le surcoût généré et la sécurisation obtenue. Elle est moins contraignante pour les opérateurs économiques privés car seul le mandataire assume la responsabilité financière en cas de défaillance de l'un des cotraitants, jusqu'à l'expiration du délai de garantie de parfait achèvement . Dès lors, il paraît judicieux que le mandataire soit le cotraitant présentant la meilleure situation économique. Cette forme de groupement favorise l'accès des PME au marché public.

Le groupement conjoint sans mandataire solidaire est moins sécurisant pour la personne publique. En cas de défaillance de l'un des cotraitants, aucun mécanisme de solidarité n'est prévu. La situation est donc la même que dans un marché conclu avec une seule entreprise. Ce type de groupement n'implique toutefois aucun surcoût et favorise également l'accès des PME aux marchés publics.

Les consultations en procédure restreinte se déroulent en deux phases : les candidatures des entreprises sont examinées, puis, le dossier de consultation des entreprises est transmis aux candidats sélectionnés afin que ceux-ci fassent une offre.

Les informations mentionnées dans la publicité ont donc pour seul but de permettre aux entreprises de faire acte de candidature. On peut alors s’interroger sur l’opportunité d’y indiquer les critères de jugement des offres …

De plus, ni l'article R.2152-11, R.2161-6 ou R.2161-13 du Code de la Commande Publique ne semblent prévoir l’obligation expresse, pour le pouvoir adjudicateur, de définir dès la publicité les critères de jugement des offres permettant soit de choisir l’offre économiquement la plus avantageuse, soit de désigner les offres avec lesquelles il va négocier.

Oui, mais…

S’il est bien spécifié dans le modèle d’avis de « Mise en concurrence » (JOUE) résultant du Règlement d’exécution du 25 octobre 2019 que les informations sur les critères de sélection doivent être énumérés, sans faire de distinction entre procédure ouverte et restreinte… on peut décider, afin de gagner quelques lignes, de ne faire qu’un simple renvoi au règlement de la consultation, quand celui-ci est prévu.

Au titre de l’article R.2121-8 du Code de la Commande Publique :

La Cour de Justice de l’Union européenne a mis un terme à la possibilité de passer un accord-cadre sans montant maximum (CJUE, 17 juin 2021, aff. C-23/20).

Pour se conformer au droit de l’Union européenne, le Code de la commande publique a été modifié dans son article R. 2162-4 aux termes duquel :

« Les accords-cadres peuvent être conclus :

1° Soit avec un minimum et un maximum en valeur ou en quantité ;

2° Soit avec seulement un maximum en valeur ou en quantité. »

Il est donc désormais interdit de passer un accord-cadre sans montant maximum. L’indication de la quantité ou de la valeur maximale des produits à fournir en vertu d’un accord-cadre peut figurer indifféremment dans l’avis de marché ou dans le cahier des charges, comme le Règlement de la consultation, par exemple (CE, 28 janvier 2022, 456418).

L'article R.2113-1 et suivants du Code de la Commande Publique obligent les organismes qui y sont soumis à découper leurs consultations en lots. L'objectif principal, côté entreprises, est d'ouvrir au maximum la concurrence et ainsi de permettre à des entreprises spécialisées et/ou de petite taille de rentrer dans le jeu de la commande publique. Côté acheteurs publics, le bénéfice est direct ; les prix étant mécaniquement plus bas.

→ CE, 11 août 2009, Communauté Urbaine Nantes Métropole, n°319949

Toutefois, cette obligation d'allotir s'efface lorsque la passation d'un marché global (sans lot) permet des économies substantielles (dans le cas d’espèce, des économies correspondant à une baisse de prix de 66% en comparaison des offres sélectionnées l'année précédente). Le juge valide ainsi la dérogation au principe de l'allotissement par une analyse économique poussée et non comme il le fait d'habitude, en se basant sur les éléments liés au marché en cause.

→ CE, 27 octobre 2011, Département des Bouches du Rhône, n°350935

Enfin, l’article 2113-1 précité précise, en cas de non recours à l’allotissement, à quel niveau doit se situer la justification. En effet, selon le montant du marché la justification ne devra pas répondre au même formalisme. Pour les procédures dont le montant est égal ou supérieur aux seuils de passation la justification doit apparaitre dans les documents de la consultation ou le rapport de présentation. Pour les marchés dont le montant est inférieur aux seuils, le non recours à l’allotissement devra être justifié dans les documents relatifs à la procédure.

Acheteurs publics, soyez donc très vigilants, motivez solidement le recours à un marché global.

La date limite de remise des offres précisée dans l’avis d’appel public à la concurrence et/ou le règlement de consultation s’apprécie en fonction de la date de réception du pli par le pouvoir adjudicateur, et non pas en fonction de la date d’envoi du pli par l’entreprise.

L’article R.2143-2 du Code de la Commande Publique indique effectivement que « les candidatures et les offres reçues hors délai sont éliminées ».

Et pour cause, retenir une candidature parvenue hors délai constituerait une irrégularité dans la procédure, de nature à porter atteinte aux garanties accordées aux candidats (CAA Versailles, 21 mars 2006, Ministre de la Défense, n°04VE00357).

Cette règle est plus que jamais d’actualité en matière de dématérialisation puisque c’est la règle du « dernier octet » qui prévaut. En effet, c’est la date et l’heure de réception effective du pli qui fait foi. Il faut donc se fier à l’heure à laquelle l’intégralité du téléchargement est terminé (téléchargement du dernier octet).

A ce titre, le juge administratif a déjà eu l’occasion d’estimer qu’un retard de seulement quelques secondes rendait le pli hors délai (TA Dijon, 28 décembre 2018, n° 1803328 ; TA Versailles, ord. 8 février 2023, n°2300644).

Il appartient donc aux entreprises de prendre leurs dispositions – en anticipant le dépôt – afin que leurs plis soient effectivement transmis à l’acheteur dans les délais.

Oui, sous conditions !

L’article R.2143-2 du Code de la Commande Publique indique effectivement que « les candidatures et les offres reçues hors délai sont éliminées ».

Le Conseil d’Etat a toutefois estimé qu’un acheteur ne saurait écarter une offre comme tardive dès lors que le retard est imputable à un dysfonctionnement du profil d’acheteur et que l’entreprise a accompli les diligences nécessaires en temps utile (CE, 23 septembre 2021, n°449252).

A noter que pour déterminer si un pli a été déposé en temps utile, le tribunal administratif de Clermont-Ferrand s’est basé sur les conditions générales d’utilisation de la plateforme, lesquelles imposaient une transmission 24H00 au plus tard avant la date et l’heure limites de réception des offres (Tribunal administratif de Clermont-Ferrand, ord. du 24 mars 2022, n°2200606).

Dans la mesure où les modifications apportées à l’avis initial ne sont pas substantielles, il est envisageable de publier un avis rectificatif qui peut éventuellement indiquer un report de la date limite de remise des offres.

A l’inverse, dans le cas de modifications substantielles à l’objet ou aux conditions initiales du marché portés par l’avis initial, un délai complet de remise des candidatures ou des offres devra, à nouveau, être décompté, à partir de la date d’envoi de l’AAPC rectificatif, pour permettre aux entreprises éventuellement dissuadées de présenter leur candidature, de disposer du délai utile pour déposer une offre.

Cette obligation s’impose à la personne publique, même lorsque l’AAPC publié « comporte une erreur qui ne lui est pas imputable » (CE, 13 juin 2007, « Ville de Paris », n° 287955).

L’avis rectificatif doit impérativement mentionner l’avis initial auquel il se rapporte et être publié dans les mêmes organes que la publication initiale.

D’une part, le formulaire national standard (FNS) du BOAMP impose la saisie des critères de sélection des candidats lorsque l’acheteur a opté pour une réduction du nombre de candidats.

D’autre part, le formulaire de « Mise en concurrence » du Journal officiel de l’Union européenne résultant du Règlement d’exécution du 25 octobre 2019 impose lui aussi la saisie des critères de sélection des candidatures.

Par conséquent, les critères de sélection des candidatures doivent bel et bien être indiqués dans l’avis de publicité.

L’imprévision donne droit au cocontractant de l'administration d'obtenir le versement d'une indemnité couvrant environ 85-90 % du montant du préjudice subi du fait d’un accroissement imprévisible de ses charges économiques.

Les éléments constitutifs de l'imprévision sont au nombre de trois. Il faut que l'événement perturbateur :

- n'ait pu raisonnablement être prévu au moment de la conclusion du contrat ;

- qu'il ait été indépendant de la volonté des parties ;

- qu'il ait occasionné des charges supplémentaires, dites « extracontractuelles », non prévues lors de la conclusion du contrat, entraînant le bouleversement de son économie.

L’indemnité est calculée en fonction de deux critères :

- l’importance du préjudice subi ;

- les preuves que l'entreprise apporte pour démontrer l'existence et l'importance du préjudice.

Le titulaire sera cependant indemnisé à la condition de ne pas avoir suspendu de sa propre initiative l'exécution du contrat (CE, 05/11/1982, « Sté Propétrol »). En effet, il est acquis que « L'imprévision n'étant pas un cas de force majeure, le cocontractant doit poursuivre l'exécution du contrat ; il commettrait une faute en interrompant ses prestations. En contrepartie, il a le droit d'être indemnisé, sinon de la totalité, du moins de la plus grande partie de la charge extra contractuelle, c'est-à-dire du montant du déficit provoqué par l'exécution du contrat pendant la période au cours de laquelle il y a eu bouleversement par les circonstances imprévisibles. » (Rép. ministérielle publiée au JO du 21/09/2004).

L’indemnité d’imprévision peut être formalisée par une transaction ou une convention ad hoc (CE  avis, 15 septembre 2022, n°405540).

Non, seule la sous-traitance partielle est autorisée dans les marchés publics.

Selon l’article L.2193-2 du Code de la Commande Publique : « Le titulaire d'un marché peut, sous sa responsabilité, sous-traiter l'exécution d'une partie des prestations de son marché, dans les conditions fixées par le présent chapitre. Toutefois, l'acheteur peut exiger que certaines tâches essentielles du marché soient effectuées directement par le titulaire. Sont nuls et de nul effet, quelle qu'en soit la forme, les clauses, stipulations et arrangements qui auraient pour effet de faire échec aux dispositions du présent chapitre »

Cette interdiction de la sous-traitance intégrale d’un marché public résulte également de l’article 1er de la loi n° 75-1334 du 31décembre 1975 relative à la sous-traitance, tel qu’il a été modifié par la loi n° 2001-1168 du 11 décembre 2001 portant mesures urgentes de réformes à caractère économique et financier (loi MURCEF) :

« La sous-traitance est l'opération par laquelle un entrepreneur confie par un sous-traité, et sous sa responsabilité, à une autre personne appelée sous-traitant l'exécution de tout ou partie de l'exécution du contrat d'entreprise ou d'une partie du marché public conclu avec le maître de l'ouvrage. »

Qui plus est l’article précité du Code de la Commande Publique introduit, pour les marchés de travaux, de services ainsi que pour certains marchés de fournitures, la possibilité pour l’acheteur d’interdire la sous-traitance pour certaines tâches essentielles. 

La cession de créance se définit comme un mécanisme par lequel un professionnel (le cédant) cède à un tiers (le cessionnaire) une créance qu’il détient sur un débiteur (le cédé) en échange de l'obtention de liquidités ou de fournitures.

Le nantissement est un mécanisme très proche, il poursuit le même but pour l'entreprise demandeuse qui est d'obtenir des liquidités. La différence réside dans le fait qu'en cas de nantissement la créance reste dans le patrimoine de l'entreprise, alors qu'en cas de cession de créance, elle sort du patrimoine de l'entreprise pour intégrer celui du cessionnaire.

Ainsi, en cas de cession de créance, le risque pris par le cessionnaire est moindre, le coût de la cession sera donc moins élevé pour le cédant. A l'inverse, le choix du nantissement découlera souvent du constat d'une situation financière fragile de l'entreprise pour qui la créance est indispensable. Cela conduit régulièrement les établissements bancaires à exiger un nantissement plutôt qu'une cession. Le risque pris étant alors plus élevé, le coût augmentera en conséquence.

La cession de créance peut relever du droit commun (articles 1689 et suivants du Code civil) ou de la Loi Dailly (articles L. 313-23 et suivants code monétaire et financier)

En termes de formalisme, on ne relève pas de différence particulière entre cession et nantissement. Toutefois le formalisme est plus lourd pour la cession de créance de droit commun car il est nécessaire de signifier la cession au comptable public par huissier de justice, alors que pour une cession pour la cession Dailly une simple lettre recommandée avec accusé de réception suffit.

Pour plus de détails l'on pourra utilement se référer à la fiche DAJ "la cession de créances issues des marchés" du 01 avril 2019.

Ces notions de cession de créance et de nantissement sont présentes dans les articles R.2191-46 et suivants du Code de la Commande Publique, au sein de la sous–section intitulée « exemplaire unique et certificat de cessibilité ».

Partons d’un cas pratique : la ville de X va engager une consultation pour acheter des articles de plomberie au détail. Le souhait des services est de passer commande et d’aller chercher les articles directement chez le fournisseur.

La question est alors la suivante : peut-on mettre dans l'avis de publicité ou le règlement de la consultation que le fournisseur devra disposer obligatoirement d'un comptoir proche de la ville de X pour venir s'approvisionner ?

A cela il convient de répondre qu'une obligation d'implantation géographique peut constituer une condition d'obtention du marché, si elle est justifiée par son objet ou ses conditions d'exécution.

Parmi les justifications admises par la jurisprudence, figurent notamment la nécessité de pouvoir disposer d'une équipe pouvant intervenir rapidement sur le lieu d'exécution du marché. Cette exigence doit cependant être dépourvue de caractère artificiel.

Cependant, ce "critère" peut prendre la forme d'un engagement des candidats à se doter d'une antenne locale après l'attribution du marché (CE 14/01/1998, Sté Martin-Fourquin).

Il s'agit dans ce cas non pas d'un critère de sélection, mais d'une condition d'exécution du marché devant figurer dans le cahier des charges.

Vous pourrez alors apprécier le critère "valeur technique" en fonction notamment des moyens logistiques que le candidat se propose de mettre en œuvre pour répondre aux exigences du marché.

L’article R.2112-9 du Code de la Commande Publique dispose que :

« Un prix ferme est un prix invariable pendant la durée du marché public. Toutefois, il est actualisable dans les conditions définies ci-dessous.

Un marché public est conclu à prix ferme dans le cas où cette forme de prix n'est pas de nature à exposer à des aléas majeurs les parties au marché public du fait de l'évolution raisonnablement prévisible des conditions économiques pendant la période d'exécution des prestations. »

L’article R.2112-1 poursuit ainsi :

« Lorsqu'un marché est conclu à prix ferme pour des fournitures ou services autres que courants ou pour des travaux, ses clauses doivent prévoir les modalités d'actualisation de son prix ».

De plus, il est indiqué à l’article R.2112-14 Code de la Commande Publique que :

« Les marchés publics d’une durée d’exécution supérieure à trois mois qui nécessitent, pour leur réalisation, le recours à une part importante de fournitures notamment de matières premières dont le prix est directement affecté par les fluctuations de cours mondiaux, comportent une clause de révision de prix incluant au moins une référence aux indices officiels de fixation de ces cours »

Par conséquent :

-              un prix ferme doit être actualisé en fournitures et services non courants

-              un prix ferme non actualisable n'est possible qu'en fourniture ou services courants.

Les pénalités qu’elles soient de retard, de non présentation de documents, d’absence aux réunions ou autres, sont des sanctions (sommes d'argent) forfaitaires ou basées sur un fractionnement (1/300ème de la prestation par exemple) dues par le titulaire du marché lorsqu'une obligation contractuelle n'est pas respectée, à la condition que le marché les prévoit et en définisse les modalités ou au moins qu’ils n’y dérogent pas.

Concernant les règles relatives aux montants des pénalités, les pouvoirs adjudicateurs peuvent se baser sur les dispositions des CCAG ou y déroger en prévoyant leurs propres pénalités. Mais le juge sanctionne une trop grande disproportion entre la faute et la pénalité. En effet, il est loisible au juge de les moduler si celles-ci s’avèrent être manifestement excessives ou au contraire dérisoires eu égard au montant du marché (Conseil d'État, 7ème et 2ème sous-sections réunies, 29/12/2008, 296930, Publié au recueil Lebon).

S’agissant des plus usitées, les pénalités dites de retard sont dues dès que le délai contractuel d’exécution de certaines prestations du marché a expiré et ce, sans mise en demeure du titulaire.

Ainsi en vertu des articles 19 du CCAG Travaux, 14 du CCAG Fournitures courantes et services (FCS), 14 du CCAG Prestations intellectuelles (PI), 15 du CCAG Marchés industriels (MI), 14 du CCAG Techniques de l’information et de la communication (TIC), 16 du CCAG Maîtrise d’œuvre (MOE), les pénalités de retard sont calculées :

• à partir des prix initiaux du marché hors TVA en ce qui concerne les travaux,
• sur le montant des prestations hors variation de prix et hors du champ d’application de la TVA de la partie des prestations en retard, ou de l’ensemble des prestations si le retard d’exécution d’une partie rend l’ensemble inutilisable pour FCS, PI, MI, TIC
• sur le montant en prix de base de l’élément de mission auquel se rattache la prestation en retard, hors variations de prix et hors du champ d’application de la TVA.

Ainsi, quel que soit la nature des prestations, les pénalités ne sont pas assujetties à la TVA.